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Abmahnung im Zusammenhang mit der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)

27.06.2018

Seit dem 25.05.2018 müssten datenschutzrechtlich relevante Prozesse den Anforderungen der DSGVO genügen. Bei einem Verstoß gegen die Bestimmungen in der DSGVO können von den zuständigen Aufsichtsbehörden Bußgelder verhängt werden und berufsrechtliche Konsequenzen kommen auch in Betracht.
Die nachstehenden Ausführungen beziehen sich jedoch auf Maßnahmen, die von direkten Mitbewerbern oder Wettbewerbs- und Verbraucherschutzverbänden ergriffen werden können; sie beziehen sich nicht darauf, was Patienten gegen Sie unternehmen können, wenn Sie die Vorschriften der DSGVO nicht einhalten.
Wenn ein Mitbewerber oder ein Wettbewerbs- oder Verbraucherschutzverband auf einen Datenschutzverstoß geltend macht, erfolgt in der Regel eine außergerichtliche Abmahnung  in Form einer strafbewährte Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafe, die innerhalb kurzer Frist  akzeptiert werden soll. Üblicherweise werden sodann mit der Vertragsstrafe auch gleichzeitig Verwaltungskosten/ Rechtsanwaltsgebühren geltend gemacht.
Wenn der Abgemahnte die geforderte Unterlassungserklärung nicht abgibt, kann gerichtliche Hilfe in Form eines einstweiligen Verfügungsverfahrens in Anspruch genommen werden.

Eine anwaltliche Beratung wird durch diese Checkliste nicht ersetzt; sie soll Ihnen jedoch erst einmal eine Einschätzung der Lage ermöglichen. Der nachfolgende Beitrag soll dazu dienen, Ihnen einen Leitfaden an die Hand zu geben, um angemessen auf Abmahnungen zu reagieren.

1. Zugang der Abmahnung
Üblicherweise sind in einem Abmahnungsschreiben, das Ihnen schriftlich zugeht, relativ kurze Fristen gesetzt, um reagieren zu können.  Diese Fristen sollten beachtet werden. Mündliche Abmahnungen sind – aus Beweisgründen – unüblich.

2. Absender der Abmahnung
Nach § 2 Abs. 3 Gesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) sind zur Abmahnung berechtigt:
– jeder Mittwettbewerber – er muss in der gleichen Branche tätig sein;
– bestimmte  anerkannte Wettbewerbs- und Verbraucherschutzverbände.
Empfehlung: Prüfen Sie, ob der Absender der Abmahnung überhaupt  berechtigt sein kann, Sie abzumahnen.

3. Inhalt der Abmahnung
In der Abmahnung muss konkret angegeben werden, welches vorwerfbare Fehlverhalten Ihnen zur Last gelegt wird.
Empfehlung: Prüfen Sie, ob Sie für das vorgeworfene Verhalten verantwortlich sind, d. h. ob es Ihnen zugerechnet werden kann.

4. Rechtmäßigkeit der Abmahnung
Die Prüfung der Rechtmäßigkeit führt meist in die Tiefen der Rechtswissenschaft. Ohne anwaltliche Beratung können Sie kaum feststellen, ob Sie sich wettbewerbswidrig verhalten haben.
Gerade im Bezug auf die Datenschutzgrundverordnung ist es zwischen den Gerichten streitig, wann eine verletzte Datenschutzvorschrift wettbewerbsrechtlich –  Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3 a UWG –   relevant ist.. Tatsächlich stellt nicht jeder Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen zugleich einen Wettbewerbsverstoß dar.
Wenn personenbezogene Daten aufgrund von Verstößen gegen die DSGVO zu wirtschaftlichen Zwecken, d. h. insbesondere zu Zwecken der Werbung verarbeitet werden, liegt meist  ein Verstoß gegen die so genannte Marktverhaltensregelung nach § 3 a UWG vor.
Konkret geht es also somit meist um Fälle, in denen
– Adressdaten ohne die erforderliche Einwilligung genutzt werden,
– keine oder fehlerhafte Informationen über die Verarbeitung von personenbezogenen Daten erteilt werden.
Empfehlung: stellen Sie fest, was Ihnen konkret vorgeworfen wird und ob ein Bezug zu wirtschaftlichen Zwecken besteht.

5. Unterlassungserklärung
Wenn eine Abmahnung entsprechend den vorstehenden Punkten begründet ist, so ist es regelmäßig sinnvoll und wird auch von dem Abmahnenden von Ihnen verlangt werden, eine so genannte strafbewährte Unterlassungserklärung abzugeben, um gerichtliche Schritte und weitere Kosten zu vermeiden.
Üblicherweise wird in der Unterlassungserklärung ein Vertragsstrafeversprechen abgegeben, um die Wiederholungsgefahr auszuschließen. Vielfach werden derartige Vertragsstrafeversprechen mit einer Vertragsstrafe zwischen 5.000,00 € und 10.000,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung versehen, so dass bei mehreren und auch gegebenenfalls versehentlichen Verstößen schnell enorme Summen zusammenkommen.
Um nicht Gefahr zu laufen aus Unachtsamkeit eine Vertragsstrafe zahlen zu müssen, ist es wichtig die Unterlassungserklärung auf die konkrete Verletzungshandlung zu beschränken. Die von Abmahnern vorformulierten Unterlassungserklärungen sind häufig zu weit, da diese so hoffen, zukünftig Vertragsstrafen zu kassieren.
Sie brauchen sich nicht an die vorformulierte Unterlassungserklärung halten, wenn diese nicht klar erkennen lässt, welches Verhalten Sie in Zukunft unterlassen sollen.
Was die Vertragsstrafe betrifft, so können Sie auch diesen Passus in der vorgelegten Unterlassungserklärung umformulieren. Am hilfreichsten wäre es für Sie, wenn Sie nach dem so genannten „Neuen Hamburger Brauch“ formulieren, um die Vertragsstrafe in das Ermessen eines Gerichts zu stellen, falls es trotz aller Sorgfalt von Ihnen zu einem weiteren Verstoß kommt.
Empfehlung:  Unterlassungserklärungen nicht leichtfertig abgeben; sie kann umformuliert werden, wenn sie das zu unterlassende Verhalten konkreter gefasst werden kann. Vertragsstrafe wird in das Ermessen des Gerichts gestellt und nicht auf festen Betrag reduziert.

6. Kosten der Abmahnung
Wenn ein Wettbewerbs- oder Verbraucherschutzverband abmahnt, so sind die Kosten mit rund 200,00 € überschaubar.
Mahnen direkte Mitbewerber durch Rechtsanwälte (insbesondere Abmahnhaien) ab, dann  können in der Regel bis  4.000,00 € geltend gemacht werden.
Empfehlung: die Kosten der Abmahnung nicht akzeptieren und einen Betrag von ca. 1.000 EUR vorschlagen. .

7. Zusammenfassung:  Reaktionsmöglichkeit bei Abmahnungen
a. Wenn Unklarheiten bestehen, sollten Sie Kontakt mit dem Abmahnenden aufnehmen, eine Fristverlängerung vereinbaren und sodann in Verhandlungen treten
b. Wenn Sie sicher sind, dass die Abmahnung berechtigt ist, können Sie die vorformulierte Unterlassungserklärung unterschreiben und zurücksenden, wie Sie sie erhalten haben.
c. Wenn Ihnen Formulierungen unangemessen erscheinen, können Sie die Erklärung modifizieren und die modifizierte Erklärung unterschreiben und an den Abmahnenden schicken.
d. Wenn Sie sich unberechtigt abgemahnt fühlen, können Sie die Abmahnung zurückweisen..
e. Überhaupt nichts zu tun; davon rate ich dringend ab.

Bei Problemen und Fragen können Sie sich an

Peter Wetzel

Rechtsanwalt,
Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für  Steuerrecht,
Fachberater für Gesundheitswesen und Heilberufe,
Wirtschaftsmediator

für W&W    Wetzel, Wilken & Kollegen GbR

Werftstr. 208 / Ecke Karlstal
D – 24143 Kiel

Tel.: +49 4 31 – 70 99 2 – 0
Büro – E-Mail: WW@ Wetzel-Wilken.de
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